典当、小贷行业民间借贷新规适用问题探讨

摘要

2020年8月20日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为“民间借贷新规”“民间借贷新司法解释”“新规定”）正式施行，该解释就民间借贷的利率等重点问题进行了调整，新规是否适用于小额贷款公司、典当行等主体，新规适用是否会导致溯及既往的问题，公证处在出具执行证书时应如何适用民间借贷新规，新规对小贷、典当既有业务的影响，这些关乎借贷双方切身利益的问题引发了大家的关注和讨论。本文则主要立足于民间借贷新规利率规定的重要变化，就上述系列问题进行详细探讨。

一、民间借贷新规是否适用于小贷公司、典当行 民间借贷新规第一条②对民间借贷行为进行了定义，并指明了民间借贷的主体：自然人、法人和非法人组织，并以明示列举的方式排除了经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构的适用。如此规定给实务中带来的思考是到底哪些主体属于金融机构？小额贷款公司、典当行等性质存有争议的市场主体是否属于金融机构，是否适用新的民间借贷司法解释？ 

（一）小贷公司 主张小贷公司是金融机构的观点认为，2009年11月中国人民银行编制的《金融机构编码规范》（银发[2009]363号），将我国金融机构分类标准从宏观层面上进行了统一，对各类金融机构具体组成也进行了明确，该规范中列明的32类金融机构涵盖了小贷公司，小贷公司的编码为金融机构二级分类码Z-其他，由此认定小贷公司属于中国人民银行认可的其他金融机构。但是反对观点则认为，规范第一条指明“本规范适用于金融机构新建信息系统的开发、数据仓库的建设，也可用于指导已有信息系统的升级改造”，说明它只是用作金融机构信息系统的开发和建设，只是统计依据，并不是金融监管的参考依据，不能据此认定小贷公司是金融机构。 那么司法实务中是如何认定小额贷款公司的性质的呢？笔者以最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定、小额贷款公司、金融机构同时作为检索条件，在无讼案例数据库中进行检索，并就小额贷款公司是否是金融机构、是否适用民间借贷司法解释的争议案件进行归纳和梳理，发现以姜再学、高俊岐民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2019）最高法民申2218号]，李军青、王国华民间借贷纠纷二审民事判决书[（2019）冀01民终11613号]，樟树市鑫森源小额贷款股份有限公司、江西閤皂山旅游开发有限公司小额借款合同纠纷再审民事判决书[(2018)最高法民再133号]为代表的大多数判决、裁定均是支持小额贷款公司适用民间借贷司法解释，并对当事人关于小贷公司属于金融机构的主张进行了否定。笔者通过归纳总结，发现裁判文书中的说理主要如下： 从小额贷款公司的官方定义角度，《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发[2008]23号)第一条关于“小额贷款公司的性质”认定，将小额贷款公司明确定义为“公司”，即“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”，该法定定义中并未将之作为金融机构对待。 从小贷公司的批准设立和准入机制角度，小贷公司不属于金融机构。小额贷款公司的批准设立和金融机构不同，小额贷款公司牌照获取是省政府主管部门批准，工商部门颁发，并非从银保监会金融监管机构获取。③虽然要求小额贷款公司向银监会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关资料，但只是向其报送材料而非受其监管，实践中，两部门主要是对小贷公司试点工作进行政策宣传和培训。 从金融监管法律规范角度，《中华人民共和国银行业监督管理法》（2006修正）、《金融许可证管理办法》（2007修正）等金融监管法律规范，均未列明小额贷款公司属于金融机构。 从监管部门角度，根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》第五条，小贷公司监管部门是省政府指定的金融办或相关机构，并非银保监金融监管部门。 

（二）典当行 典当业务即使从法律关系的构成来看不属于典型“借贷法律关系”，但其被广泛运用到与借贷相类似的商业情景中，所以司法机关及监管机关多次指示其仍需参照适用民间借贷利率的上限规定。比如上海的地方性规定，《上海市地方金融监督管理局关于进一步促进本市融资租赁公司、商业保理公司、典当行等三类机构规范健康发展强化事中事后监管的若干意见》(沪金规[2019]1号），其中第十三条指明包括典当行在类的三类机构“应当严守风险底线，切实遵守相关法律、法规、行业监管制度，规范自身经营行为：...7.不得超过有关行业监管制度规定的标准向客户收取费用、利息；相关行业监管制度没有具体规定的，向客户收取费用、利息不得违反最高人民法院关于民间借贷利率的相关规定。” 此外，从牌照的颁发机构及监管部门来看，典当行也不属于从事放贷业务的金融机构。2005年施行的《典当管理办法》第四条规定：“商务主管部门对典当业实施监督管理，公安机关对典当业进行治安管理”，第十一条规定：“设立典当行，申请人应当向拟设典当行所在地设区的市（地）级商务主管部门提交下列材料...”两个条文均直接明示了典当行的监管部门是商务主管部门，《典当经营许可证》是由商务部颁发，《特种行业许可证》是由典当行所在地县级人民政府公安机关申请，与金融机构不同。 

（三）小结 通过上述分析我们可以知道小贷公司、典当行仍是适用民间借贷新司法解释的。不仅如此，依照规定商业银行、信托公司、消费金融公司、汽车金融公司等金融机构虽然不直接适用民间借贷司法解释，但是不代表其完全不受民间借贷利率上限的影响。最高人民法院在2017年8月4日印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(法发[2017]22号)中明确规定，金融借款合同中约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高的情况下，可以对总计超过年利率24%的部分予以调减，金融借款合同的利率受民间借贷利率保护上限所调整，现在民间借贷利率保护上限下调，金融借款合同的利率保护上限也应予以调减。且从规制高利贷、降低实体经济的融资成本、缓解小微企业融资压力、促进民间借贷平稳发展的立法背景来看，即便监管机关及司法机关尚未对金融机构的利率问题作出进一步的阐明，我们也不能想当然地认为各类从事放贷业务的金融机构可以以其持牌金融机构的身份突破四倍LPR的限制。 

二、民间借贷新规利率调整及其对小贷、典当新业务的影响

 （一）民间借贷利率的司法保护上限从24%降至四倍LPR（一年期） 新规出台前，法院对借贷双方约定的利率未超过年利率24%的部分，予以支持；新规出台后，只有当合同约定的利率未超过合同成立时的一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍时，法院才会支持；其中一年期LPR是以合同成立时为基准，如果是自然人之间的借款合同，出借人提供借款时合同方才成立，故利率也以提供借款时点为准，不以合同签订或出借人出具借款凭证的时点为准。 新规出台后，不少报道断章取义说民间借贷利率的司法保护上限由24%降到了15.4%，该说法实际上是不准确的。因为LPR是浮动利率，由全国银行间同业拆借中心公布于每月20日9时30分，其四倍亦为浮动数额，民间借贷利率的司法保护上限亦随之浮动。15.4%的由来是因为2020年8月20日公布的当期一年期LPR是3.85%，其四倍是15.4%，不代表今后民间借贷利率的司法保护上限固定为15.4%。 

（二）一线两区，④超限无效 新规定取消了2015年旧规定两线三区⑤的划分方式，不再设定年利率24%—36%之间自然债务的灰色地带，直接规定年利率超过一年期LPR的四倍的利率约定无效。

（三）利率计算口径是名义利率，还是实际利率尚未明确 新规定“以最初借款本金为基数”，利率是以合同成立时的一年期LPR的四倍作为保护上限，这实际上是对名义利率的规定。实务中如果采取到期一次还本付息，或分期付息到期一次性还本的方式，那么实际利率无限接近于名义利率。如果采取等额本息分期还款、或先还本后付息甚至信用卡的分期还款等方式，实际利率会远高于名义利率，比如等额本息分期还款方式，虽然名义利率是15.4%，但实际利率达到了27.31%，明显高于名义利率，并且前期还本金越多，实际利率则越高于名义利率。 

（四）利率上限涵盖逾期利息、违约金、其他费用的总和，律师费是否是其他费用？ 出借人与借款人同时约定了逾期利率、违约金和其他费用，出借人可以就逾期利息、违约金或者其他费用的一项或者多项提出主张，但是总计超过合同成立时一年期LPR四倍的部分，法院不予支持。实务中出借人为了规避利率保护上限的限制，常以收取服务费、咨询费、顾问费、管理费为名，达到变相收取利息的目的。对于此类行为，《九民纪要》第51条明确予以限制，赋予法院自由裁量权，根据提供服务的实际情况对不合理的相关费用进行酌减。因为上述变相收取利息现象的存在，司法实践中就出借人主张的律师费是否属于变相收取利息的一种方式，是否应当计入“其他费用”，纳入利率保护上限的计算范围，实践中存有争议。 通过案例检索，笔者发现，关于律师费是否纳入其他费用存在意见分歧，即便是同一法院，前后作出的判决仍有所不同。最高院审理的吴晓光与李强、杨娟等民间借贷纠纷一案[（2016）最高法民终613号判决],法院认为，律师费作为债务人违约时债权人维权产生的费用，如果双方合同中进行了约定，且该意思表示真实有效、不违反法律、法规的强制性规定，那么就应当按照合同约定履行，对债权人的律师费主张予以支持，且不纳入利率保护上限的计算范围。而以（2019）最高法民申1938号、（2020）京02民终5882号为代表的判决，则将律师费也纳入到24%的利率保护上限计算范围，因合计已超过24%的法律规定不予支持。但笔者认为，“其他费用”应是与逾期利息、违约金性质等同的费用，系因使用借款而产生的直接费用，而律师费并非属于使用借款而必然产生的费用，属于因借款人违约而导致出借人额外支出的损失，所以“其他费用”不应包括律师费。 

（五）利率调整对小贷、典当新业务的影响 借贷双方应以新司法解释为指引，签订的民间借贷合同中关于利率的约定，应当符合新规利率保护上限的规定，原则上约定的年利率不得超过合同成立时一年期LPR的四倍；如在合同履行期间，因国家政策、金融监管、法律法规等规范性文件发生变化需要调整利率的，双方可协商解决，以《借款凭证》、当票、续当凭证、补充协议等方式，就调整后的借款利率、典当综合费率、已付利息、典当综合费用等内容进行确认。鉴于央行的LPR报价时间为每月20日，避免横跨LPR报价时点产生争议，笔者建议“合同签订时点”、“放款时点”尽量保持在同月的LPR报价时段内。合同订立后的放款凭证、还款凭证借贷双方均应妥善保管。

 三、民间借贷新规适用引发的溯及既往问题及对公证处执行证书出具，小贷、典当在途业务的影响 

（一）民间借贷新规适用的溯及既往问题 1、民间借贷新规适用时间规定及司法实践适用情况 民间借贷新规第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。 借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。 本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。” 从语义解释的角度，该条款明文规定新规适用于2020年8月20日之后法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，而新受理的一审案件，不应当包括已经在审的一审、二审、再审案件以及已经审结的案件。法院于2020年8月20日之后受理的民间借贷案件，根据借贷行为发生在2019年8月20日以前还是以后，利率保护上限计算基准和方式又有所不同。如果借贷行为发生在2019年8月20日以前，则以原告起诉时的一年期LPR为基准计算四倍上限；如果借贷行为发生在2019年8月20日以后，则仍以合同成立时的一年期LPR为基准计算四倍上限。

新规出台后，部分法院已经开始适用新规作出判决。但是否严格按照2020年8月20日之后新受理的一审案件才适用该规定，司法实践中仍有争议。按新规，对于案件受理日期在2020年8月20日以前的案件按照旧规裁判，以湖南省娄底市娄星区法院作出的（2020）湘1302民初3258号判决为代表，因案件受理日期是2020年7月31日，法院按照旧规定，对原告主张的利息按照年利率24%予以支持。而部分法院在利率保护上限问题上，即便是2020年8月20日以前受理的案件也严格适用新规规定的一年期LPR的四倍，以广东省阳江市江城区法院作出的（2020）粤1702民初3108号判决为代表，案件受理时间是2020年4月16日，系2020年8月20日新规施行前，按理来说不应适用新规，但是该法院在判决时仍按一年期LPR的四倍进行裁判。也有部分法院采取折中做法，对2020年8月20日以前的利息，按照年利率24%的上限予以支持，对2020年8月20日以后的利息，按照新规规定的一年期LPR的四倍予以调整，以浙江省宁波市江北区法院作出的判决（2020）浙0205民初1455号为代表，案件受理时间为2020年5月14日，当事人起诉时主张按照年利率24%计算逾期利息，庭审中变更诉讼请求，以2020年8月20日为节点，2020年8月20日之前的利息按照年利率24%计算，2020年8月20日之后的利息按照起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍计算，该诉讼请求得到法院的支持。从上述案件的判决不难看出，新司法解释虽然规定了以法院一审立案受理时间作为是否适用新规的标准，但司法实践中各地法院对新规的理解和适用并不一致。那么，从学理角度来讲，该规定本身以法院受理时间作为新规适用与否的判断标准将存在什么样的问题？

 2、以法院受理时间作为新规适用判断标准可能导致跨法行为的溯及既往 法不溯及既往原则首次作为法律概念使用是在我国《立法法》第93条（原第84条）的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”。“法不溯及既往”是指“法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为,对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。”⑥而“法溯及既往”则是指法律文件适用于它生效前所发生的事件和行为。⑦ 从上述定义可知，判断法律是否溯及既往的标准是以事实(行为和事件)发生和法律施行的先后关系为标准，它并不以法院受理案件的时间为标准。案件事实根据其发生的形态又可分为瞬间性事实和持续性事实两种，像约定有借款期限的民间借贷合同，则属于持续性事实，可能是一年期，两年期，甚至多年期。已经成立的事实，当新司法解释出台时，可能尚未履行完毕，此类已成立但尚未履行完毕的行为，我们又称之为跨法行为，或者在途业务。此类跨法行为，到底是适用合同订立时的法律还是适用合同履行期间新出台的法律，民间借贷新规并未明确，如果适用新法，将导致已履行部分的溯及既往。 

3、民间借贷新规利率规定属于创新性司法解释，应当适用法不溯及既往 关于司法解释是否适用法不溯及既往原则，目前有两种观点，第一种观点是：司法解释并不是法律，按照《立法法》的规定，它并不是《立法法》详细列举的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的一种，所以当然不适用法不溯及既往原则。第二种观点是：司法解释作为一种规范性法律文件，也存在溯及力问题，至于是否可以溯及既往，需要分情形确定，不能一概认为其可以溯及既往，也不能一概认为其不可以溯及既往。正如史尚宽先生所言：“要以法律之溯及力如何，本无一定原则。当探究各条之性质如何，而为个别之规定，为最得策也。”⑧司法解释的各个条文功能和意义并不相同，有的是为了填补法律空白和漏洞，有的是改变旧规定、创造一种新的规定，属于一种司法造法，判断其是否要溯及既往，要立足于它的内容，结合其创新力度以及其溯及既往对已构建的法律秩序所带来的影响综合进行判断，要注意维护法律的安定性，既有法律关系、社会关系、交易秩序的稳定性，以及社会的发展性。⑨ 回到民间借贷新司法解释，其中的利率规定等变化属于创新性规定，并不是解释性条款，当事人在合同成立时是不知道也无法预测到相应的规制的。当事人对旧的司法解释中规定的两线三区的利率具有信赖利益，新司法解释将两线三区改成一线两区，如果该规定溯及既往，将导致当事人在旧法秩序下的信赖利益受到损害，不利于法律关系的稳定。⑩从保护私法自治、合同自由的角度，合同履行是合同订立的后果，是当事人签订合同的主要目的，合同履行完毕，合同目的才能够实现，改变合同履行规则，将改变当事人订立合同时预期所能获得的利益，属于对合同自由的干涉。所以，从贯彻法不溯及既往、保护合同自由、尊重意思自治角度出发，尚在履行过程中的合同，仍应该适用合同订立时的法律，并以此来确定当事人的权利义务关系，方能有效保护当事人的利益，维护交易安全和稳定。 

（二）以法院受理时间作为新规适用标准对公证处出具执行证书的影响 根据新规，如果借贷行为是发生在2019年8月20日之前，参照原告起诉时一年期LPR的四倍确定受保护的利率上限。问题是，债务人违约，债权人向公证处申请出具执行证书时，并非起诉时，是否发生诉讼取决于被执行人或案外人在执行过程中是否提执行异议，如果被执行人在执行过程中未提异议，是否意味着，即便是2020年8月20日以后受理的出具执行证书申请，也可以按照旧规定24%的利率保护上限予以出具执行证书。还是说，需以执行法院立案受理时点为准，法院于2020年8月20日之前受理的执行案件，按照旧规定予以执行，2020年8月20日以后受理的案件，按照新规予以执行。 如果债权人对2019年8月20日之前的借贷合同提出出具执行证书申请，公证处在出具执行证书申请书时，应如何确定债权人的利率保护上限。如果完全按照新规的文义解释，正如上文分析，债权人的利率保护上限在公证处受理出具执行证书申请时是不明确的。利率保护上限不明确，导致的直接后果，将可能是被执行人依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条11，以执行证书中列明的利率保护上限超过法律、司法解释规定应予支持的上限为由，在执行程序终结前，向执行法院起诉，请求不予执行公证债权文书。 所以，公证处出具执行证书之前，确定债权人公证债权文书利率保护上限是以哪个时点为准尤为重要。对此，业内人士有不同的观点。 第一种观点认为，执行证书和公证债权文书均是执行依据，属于非诉讼程序的生效法律文书，公证处对债权人的执行证书申请会进行债权债务核实，要求执行标的的范围、标准等具体、明确、合法，属于准司法文书，所以，债权人向公证处申请出具执行证书，公证处受理的时间应当参照适用民间借贷新规第三十二条第二款，以受理时间当期一年期LPR的四倍作为利率保护上限的标准。此后，即便债权人向法院执行立案时间跨越了一个LPR时限，也对执行证书确认的利率保护上限无影响。 第二种观点认为，严格按照司法解释，债权人出具执行申请时，可以以执行申请日当期的LPR的四倍作为利率保护上限，但是，如果债权人向法院申请执行立案时间超过了一个时段的LPR，那么应当以法院执行立案时当期的LPR的四倍作为利率保护上限。 第三种观点则认为，公证处此时可以模糊处理，写明“利息、逾期利息、罚息和违约金以受法律保护的为限，以法院实际认可的为准”，交由执行法院去认定具体的利率保护上限。 对此，笔者认为，不论是按照第二种观点处理，还是第三种观点处理，两种处理方式，均会因债权人利率保护上限不明确而导致执行证书的债权债务关系不明确，这与执行证书出具的基本要求是相违背的，公证处受理申请时应视为民间借贷新规的“法院一审立案时”。既然法律赋予公证处一定的司法审查权限以此取代诉讼，执行证书作为生效法律文书可以作为执行依据，那么也应当赋予其确定利率保护上限的权限，否则将对小额贷款公司、典当行等民间借贷类案件的执行带来很大的困扰。 

（三）小贷、典当在途业务应对策略 对于依约已付的按照旧规定属于合法有效的利息或者属于24%-36%之间的自然债务应当如何处理？当新规与旧规相冲突时，超过新规利率保护上限的部分是应当按照旧规予以保持还是按照新规予以返还，目前尚无统一见解。依照法不溯及既往的原则，不仅已履行部分不应予以返还，未履行部分也应当按照原有合同约定继续履行。如果同意返还，那么将导致法溯及既往，已经按约履行的借贷合同，债务人纷纷起诉要求返还，造成诉累，增加司法机关的办案压力。以上两种方式，无论采取哪种，都会带来一定的问题。 笔者认为，对于这种尚未履行完毕的合同，较为合理的是进行折中处理，既不以合同订立时点作为区分标准，也不以案件受理时点作为判断标准，仅以利息产生时点作为判断标准。对2020年8月20日之前产生的利息、逾期利息、违约金等计算应当按照合同约定的且最高不超过旧规定24%年利率标准进行计算，对于2020年8月20日以后产生的利息、逾期利息、违约金等，按照新规最高不超过一年期LPR的四倍的年利率标准进行调整，如此，既一定程度上贯彻了法不溯及既往的原则，又能维持交易秩序的稳定。因小额贷款公司与借款人除了签订借贷合同，也会签订《借款凭证》，同时在合同中约定利率、借款日期等与借贷合同不一致的，以《借款凭证》为准，所以在途业务可以经债权人和债务人双方协商一致后，通过签发《借款凭证》的方式来调整利率。同样，典当行与借款人签订的典当合同也可以以出具当票、续当凭证的方式来调整利率。或者借贷双方通过签订补充协议等方式进行协商确认。对于新出具的借款凭证、当票、续当凭证、补充协议等可以选择办理强制执行公证。 总结 民间借贷新司法解释刚出台不久，实务中必将对其如何适用产生一定的疑惑，小贷公司、典当行应妥善应对，开展业务过程中，应注意因政策不明导致的各种风险，事先准备相应的应对措施以保障借贷双方的利益。新规定实施过程中，相关监管部门也应当注意与民间借贷新规相关配套的规定的细化，在降低利率保护上限的同时要注意防止因降低利率保护上限而导致信贷市场信贷供给紧缺，资金供求关系越加紧张的问题，预防民间借贷从地上转向地下，地下钱庄、影子银行活跃等问题的发生。